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关于对我国律师制度改革的思考

时间:2016/6/1 9:15:34 作者: 来源:陕西泰普律师事务所
律师制度是一个包含着许多方面的多层次的问题。而每一个层次都是牵一发而动全身的。这写问题包括律师行业的准入与培育制度、律师执业组织形式的制度以及律师管理体制的制度。而当我们研究这些制度本身的时候,更不能忽略的是律师这个行业的本身。所以,我们需要从以上五个角度来探讨我国的律师制度应该有怎样的一种转变。
一、律师行业本身的探讨
我们要看到在中国历史的长河中,律师这个行业是怎样的一个发展。孔子所追求标榜的大同世界中一个重要的因素就是“无讼”。而这个显而易见的是中国传统文化中对于诉讼这件事本身就是排斥的。虽然史书中记载了古代精通法律与刑事侦查者帮助当事人处理案件的事情,但是都或多或少的提到这些人在帮助他人时索取财物,而对这一行为是极端贬低的。而后发展到了清朝,甚至在鸦片战争之前是禁止讼师作为一种正当职业的,是不允许其帮助当事人到案的。而作为清代最着名的大律师宋世杰,也是因为其在国际法上的表现而被人记录。这也就是说,在朴素的中国人观念中,正义感是不能被价值衡量的,更不能被价格衡量,这也就是为何一些有社会影响的案件中,律师为被告进行辩护没有得到相应的尊重,反而受到各种压力与攻击的社会根源。
直到民国法律完全按照英美法系的模式进行辩护,才有了一定的大律师的出现。但是依据史料记载也很容易发现,这些大律师主要集中在上海这样的超级大都市之中,中国广大的土地是不接受这种法律服务的。同时从《乡土中国》的记载中也可以佐证这一论述,宗法家长的大行其道并不是法制的不健全,而是民众本身就不相信。不是不相信法律,而是认为用金钱来衡量的正义不值得相信。
同样的,在市场经济发展到今天这个问题依旧是最严重的问题。广大需要法律来解决问题的群众,不相信律师。因为他们简单的认为律师收费就有被收买的可能,就有因为收费多少付出不同程度的努力的可能。他们宁可选择直接的上访或者闹市,或者寻找其他社会力量,也不愿意通过律师来解决问题。其本身不是通过普法就能解决的。一则是因为几千年的社会心里习惯不可能通过几十年就改变,二则是因为懂法是一回事,适用法律又是另一回事。在此且不说律师执业水平与执业道德的问题,就这一点就成为了律师业务发展的极大阻碍。而这种恶性循环导致了越来越多的律师愿意为大企业服务,而导致服务过剩。基层民众需要法律服务,但自己本身与律师行业都不愿意在此投入经历。长此以往,法治社会只能永远是构想。
二、 律师行业的准入与培育制度
律师行业是一个专业性极强的行业。正因为如此所以有了司法考试。但是同样的,你不能想象一个牙科医生为病人进行肝脏移植手术,但现实的情况是我们希望任何一个律师都是能做肝脏手术的牙科医生。这是一个现实的极具讽刺的问题。我们期望通过律师在市场的竞争中自我形成相应的专业技能和特长,那么我们为什么不让每个医生也这样做呢?难道法律层面的实验是无所谓的么?这只能说是因为社会历史等各方面的原因所造成的。任何不合理的东西之所以存在,那一定也是为了解决一定的问题的。
如前所述,律师制度中,任何一个问题都不是单一存在的。我们结合第一部分来探讨律师行业准入制度,就可以发现一些解决的办法。在排除经济因素的情况下,为什么法院的办案效率比一般律师高?为什么检察院也比一般律师办案效率高?第一是因为他们不却少案源,第二是内部有明确的分工。那么加入经济因素分析,其分工导致专业化,但是对其收入的影响是微弱的。那么,在这一部分我们主要讨论律师个人的问题,在下一部分再讨论其组织形式。
为什么越来越多的律师不愿意做基层的法律服务?为什么基础法律服务律师总不够用而高端业务竞争白热化?归根结底是因为律师没有向医生一样的明确的法律法规上的分工,所以导致了无序的市场竞争。看似黑色幽默,但事实如此。也许正是因为律师都很懂得规则,所以他们为自己争取到了最没有规则的规则。律师的背书只是自己的宣传产品上所说的那样,以及不知怎样而来的名气,这导致了律师更多的经历花在了制作模棱两可的宣传和各种各样的曝光上,而不去真正钻研应当钻研的法律知识。因为如果去研究法律,那么最后的结果是你再也没法从事法律这个行业了。
也许会说,欧美律师不是这样么?日韩律师不也是这样么?但这个问题反问回来就是,他们的律师业发展了多少年,难道我们也要走一遍弯路?更重要的问题是,中国的国情孕育了“马锡武审判方式”,而这是中国司法的现实,那些资本化的律师发展模式对于中国是不适合的。
那么基于此,我们在律师准入的时候就应当对其专业进行划分。如果任何一个律师要重新做别的专业,那就必须从准入开始,这样才是真正的专业化。将这种成本不要散化在普通民众那里。因为一个不专业的法律服务会导致这个行业不可挽回的信任损失。而且应当重新重视律师的等级评定。因为任何一个具有专业性的行业都是有专业等级的。当工程师,医生,教师等都是通过其专业评定为其能力背书时,律师怎么看都是个另类。纵然具体实施会有各种问题,但是那是人为的可以规避的。国家给予更多的背书,才能使得这个行业有更多的信任。更何况律师本身就是一个信任为基础,用国家公器为人服务的行业。
在中国一个很神奇的现象是,在借鉴外国经验时只借鉴其一个方面,而不是全部系统化的拿来研究。当西方国家对律师的专业没有特别硬性的强制性规定的时候,同时其对于律师实习期是给予照顾的,就是希望通过这个实习期间让律师自己确立自己的执业方向。德国规定其实习律师按照公务员标准国家给予工资,法国规定其实习律师的工资百分之七十为国家负担,另外百分之二十为行业协会负担,律所负担百分之十。这些培育模式,是一个系统工程。只有解决了实习律师的经济压力,才能让其好好思考要从事那些法律业务。但是中国的实习律师现状是不言自明的,是没有任何空间让他们去思考未来的。所以律师人才的培育是一个不能说,又不能不说的问题。
三、律师执业组织形式
依照我国现行的法律,律师的执业组织形式为律师事务所,有三种模式,有限责任合伙制律师事务所,个人律师事务所以及国家出资律师事务所。另外还存在过已经退出历史舞台的合作制律师事务所。
再探讨律师事务所之前,我们先要明白,为什么要律师事务所。如果是一个律所是一个管理机构,那么就算之前社会信息不发达的时候有存在的必要,但这个发达的信息社会已经可以不需要律所了。那么律所之所以还能存在,是因为律所本质不是一个管理机构。那么律所是一个什么样的机构呢?我们认为律所与医院一样是一个专业化的事前组织机构。
也就是说,当事人不可能在遇到问题的时候,再去市场上找律师,因为其面对的问题不是单一的,而是复杂的,在这一过程中,当事人在市场上找律师,不能找到其对口解决问题的,就算能找到,其解决成本也是极其高的。那么律师事务所就是一群专业人士的事前组织。如同医院一样,当你有了病,只要去医院就基本能解决,因为医院有各种专业的医生。
同样这一点又印证了我们在律师准入与培育那一段的观点。如果律师不够专业则律所就没有存在的必要。这也就是大家一直争论的信息化时代需不需要大律所问题的核心。其实信息化和大律所没有什么竞争关系。信息化是组织的手段,大律所是组织的形式。越是信息化的时代越需要大的律所,因为律所是一个端口,如同软件一样。任何人都希望用一款软件就能解决自己面临的所有问题,那么对于律所的态度也是这样的。那么这个问题的核心其实是律师的专业化。试图通过自下而上的专业化建设,是一个天方夜谭的故事,甚至都没有想象的余地。因为市场机制会将一切制度击得粉碎。这时不得不想起马克思对于资本的断言,“如果又百分之二百的利润,资本家将践踏一切法律”。让律师自发自动的去抵御利润的诱惑,是不可能的。
那么在中国这样一个充满调解意愿的国家里,律师的角色也是必须有其特色的。这也就是为何我国加强了基层法律工作者的角色地位。但为何人们对于法官和检察官的态度和对律师的态度截然相反?律师到底在诉讼中扮演什么角色,是法律的维护者还是当事人的口舌?百姓业务、基层业务是不是要与商业业务不同?
当我们感叹律师人才不足时,其实是因为没有足够的律师去解决百姓业务和基层业务。当我们感叹法官工作压力大时,是因为前置程序没有人分担压力。社会矛盾其实和人的生理疾病是一样的。而人们对法律的认知更多的是百姓业务,低频业务和小额业务。因为现在律师的专业性不足与律师对于利润的追求,导致了解决方法的操作性不强,并且覆盖面完全不能满足人民群众的需求。而国家出资律师事务所归根结底还是律师事务所,因此其面临的问题更加复杂。所以应当建立如同检察院一样的律师院,其不同于律师事务所,在前面的律师专业性建设的基础上,专门从事基层法律服务,是国家公务员,其代理情况也与事务所不同,这要原被告代理人不是同一人就可以代理。这是把大量民生业务的律师集中起来,节约成本,其律师费与薪资制度也应是类似公立医院的收费方式。这样在之前论述的律师专业化的基础上就能部分解决律师分配不平衡问题。
同样的,当解决了实习律师问题,并让律师自我选择专业并强制规定之后,现状下律所最核心的矛盾问题就完全市场化了。那就是律所的收入分配问题。律所收入分配的核心问题的产生是因为律所没有做到专业的事前组织。律师在没有感觉到被服务的时候却要缴纳服务费用,这是任何人都不能接受的。律所所要做的是法律服务以外的市场营销,从业培训,业务回款等。归根结底是律所应当是一个为律师服务的机构。而现状却是律师自己做了所有的事前,但是律所却要收费,根本看不到收费的根据在哪里。如果要求一个医生自己买设备,修设备,收费,消毒等等,所有人会觉得医院可笑,没有存在的必要,这就是因为医生的专业性得到了认可。
如果律师的专业性得到了相应的背书,那么就会有资本和服务机构愿意建立为律师服务的事务所,因为他们在组织律师的时候就有了针对性,这些资本就是帮助当事人进行了事前组织,而他们的收益就在于事前组织的收益上。这样才能真正成为一个律师事务所。如果不正确认识律师事务所的作用,任何分配模式都是不可能成功解决问题的。
四、律师管理体制探讨
对于律师协会的性质,我们总是羞羞答答的不能确认其公法人的社会地位。如果我国的律师协会不是公法人,而是社会团体法人,那么他怎么有权对律师进行惩戒呢?那同样的如果律师协会是社会团体法人,那么律师协会是不是可以以自己的意志进行解散呢?最本质的问题是,如果律师协会是社会团体法人,那么作为律师是不是就有不加入律师协会的权利呢?
那么在确认律师协会的公法人身份的情况下,我们可以预见的是,律师协会的改革方向必然是“分权化”,即与过去的行政化管理剥离,在法律划定的范围内,对行业进行管理,是一种行政自治行为。在此不得不说明一下,另外一种律师协会发展的学说“民营化”在中国行不通的原因,一是因为美国的民营化其实是把律师管理的只能部分赋予了法院,这在中国加大了法院的工作量,没有必要。二是,就算是民营化,依旧是需要管理的,那么没必要打碎现在的体制,重新建立。
之所以讨论律师协会的性质,是因为,只有律师协会的地位得到确认,才能在其协会范围内对专业化的律师进行认证。因为律师业是专业领域,当开始专业化建设后,只有在这个行业内的人才能论证那些人是在那些专业是真正专业的。因为外部的标准要不就是太高,要不就是太低,都不利于专业资源的分配。而在契约精神为主的行业里,其自治能力应该是社会最高的。
只有挂正了律师协会的牌子,使其做到真正的与行政分离,才能为律师行业的改革奠定基础。律师的专业化建设是一个重新划分市场的过程,而只有真正了解这个市场的人才能划分。如果一群研究并使用规则制度的人都不能把自己的事前规则制度化,那么还有什么规则是可以使用的呢?所以必须推进律师协会的行政自治的发展。
五、综上所述
律师制度的改革,并不是改那一部分就能解决的。现在律师特别是律师事务所的发展所遇到的问题,是从律师准入就存在的问题,而律师准入制度的改革又需要律师协会改革的管理。而当律师本身的技能专业化之后,自然就有专业的资本和服务为律师更好的发挥专业技能而服务。同样的当解决好律师的专业化后,会让很多律师不再盲目追求,野蛮竞争,而是更多的去做律师服务,这样通过国家的宏观调控就能在一定程度上解决基层法律服务问题。同时,专业化也会让实习律师在实习期有工作方向,解决人才培养的问题。同时,只有有了专业的律师队伍,才能推进律师协会的真正专业自治。
所以律师制度的改革关键点在于在律师准入口严格区分专业,严格把关,推进律师的真正专业化。


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